عمرو الدحماني يتعلق هذا العرض بموضوع ذو اهمية بالغة في حياة اي فرد بالنظر لكون اي منا اما ان يكون مكريا او مكتريا وهو موضوع التولية و التخلي عن عقود الكراء الخاصة بالمحلات المعدة للاستعمال السكني و المهني على ضوء مقتضيات القانون 12-67 الذي صدر بتاريخ ……………… ودخل حيز التنفيذ بتاريخ……….
قبل التطرق لأحكام هاتين العمليتين لا بد من التمييز بينهما من خلال التعريف بهما. فباستقرائنا لمقتضيات القانون السالف الذكر لم نعثر على تعريف قانوني خاص بالتولية أو التخلي باستثناء ما ذكرته الفقرة الأخيرة من المادة 39 التي تعاملت مع كلمتي التولية و التخلي على أنهما مترادفتين و عرفتهما بكونهما عملية شغل الغير للمحلات المكتراة أكثر من ثلاثة أشهر .
أما الفقهاء فقد عرفوا التولية و التخلي بتعاريف عديدة نورد منها تعريف الدكتور العرعاري الذي عرف التولية بأنها تلك العملية القانونية التي يلجا فيها المكتري الأصلي إلى كراء الشيء المأجور لشخص من الغير بمقتضى عقد جديد. في حين يعتبر التخلي عن الكراء أو التنازل عنه للغير بأنه من التصرفات التي يتم فيها نقل الحق في الكراء من المكتري الأصلي إلى شخص من الغير بمقابل أو على سبيل التبرع [1]
و هكذا فان التولية تعني أن يقوم المكتري الأصلي ، بكراء المحل الذي يوجد تحت يده كليا أو جزئيا إلى شخص ثان يسمى بالمكتري الفرعي ، بحيث يصبح هذا الأخير ملتزما تجاه المكتري الأصلي بجميع الالتزامات التي نص عليها العقد في حين يظل المكتري الأصلي ملتزما تجاه صاحب الملك.
أما التخلي عن الكراء فهو أن يقوم المكتري بالتنازل عن حقه في الكراء لفائدة شخص آخر بحيث يحل هذا الأخير محله في العلاقة الكرائية فتصبح هذه العلاقة و بعد انسحاب المكتري الأصلي مبدئيا قائمة بين هذا الشخص باعتباره مكتريا جديدا و بين صاحب الملك. و هي علاقة ثنائية و مباشرة بخلاف الكراء من الباطن.[2]
يرتب الفقه عادة على هدا الفرق نتائج عديدة نذكر منها :
- التنازل عن الكراء ( التخلي ) هو حوالة حق بالنسبة إلى حقوق المكتري ، و حوالة دين بالنسبة إلى التزاماته .
- في التنازل عن الكراء يتصرف المكتري في حقه فيجب أن تتوفر فيه أهلية التصرف . أما في الكراء من الباطن فانه يقوم بعمل من أعمال الإدارة فتكفي فيه أهلية الإدارة.
- في التنازل عن الكراء ( التخلي ) تكون الشروط واحدة فيما بين المؤجر و المكتري و فيما بين المكتري و المتخلى له عن الكراء ، أما في الكراء من الباطن فقد تختلف شروط الكراء فيما بين المكري و المكتري عنها فيما بين المكتري و المكتري من الباطن.
- في التنازل عن الكراء ليس للمكتري حق امتياز على ما يوجد في العين المؤجرة من منقولات المتنازل له، و له حق امتياز في الكراء من الباطن على منقولات المكتري من الباطن الموجودة بالعين المؤجرة .[3]
بعدما تطرقنا لتعريف كل من التولية و التخلي عن عقد الكراء المدني ، و برجوعنا لمواد القانون نجد أن المشرع يتأرجح بين إجازة و منع التخلي عن كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو توليتها للغير. فهل عملية المنع أو الإجازة مطلقة؟ أم ترد عليها استثناءات ؟ و ما هو مفهوم الغير الوارد بالفصلين 39 و 40 من القانون 12-67 ؟ و ما هي المدة التي تعتبر قرينة على وجود التولية أو التخلي ؟ و هل يعتبر المكتري قد تخلى عن المحل للغير إذا حصل لفائدة احد
الأشخاص المنصوص عليهم في المادة 53 من القانون 12-67 ؟ و من عليه عبئ إثبات واقعة التولية أو التخلي؟ و ما هي الآثار التي تنتج عنها؟
هذا ما سنحاول الإجابة عليه من خلال التطرق في هذا العرض للمحاور التالية :
المحور الأول : نظام التولية و التخلي في عقد الكراء المدني
أولا : أحكام التولية و التخلي بالنسبة للمحلات السكنية و شروطها
- أحكام تولية الكراء السكني أو التخلي عنه
- شروط تولية الكراء السكني أو التخلي عنه
ثانيا – احكام التولية و التخلي بالنسبة للمحلات المهنية و شروطها
- أحكام تولية الكراء المهني أو التخلي عنه
- شروط تولية الكراء المهني أو التخلي عنه
المحور الثاني : آثار التولية و التخلي عن الكراء المدني
أولا : آثار التولية والتخلي في علاقة المكتري الأصلي بالمكتري من الباطن والمتخلى له.
ثانيا: آثار التولية والتخلي في علاقة المكتري الأصلي بالمكري.
ثالثا: علاقة المكري بالمكتري من الباطن وبالمتخلى له.
رابعا: الآثار المترتبة عن التولية والتخلي خارج الحالات الاستثنائية.
المحور الأول : نظام التولية و التخلي في عقد الكراء المدني
إن القانون الجديد المتعلق بالكراء السكني و المهني قام بتنظيم عملية تولية الكراء و التخلي عنه بمقتضى الباب السادس من القانون رقم 12-67 و ذلك من خلال خمسة مواد من المادة 39 الى المادة 43 منه .
و تجدر الإشارة إلى أن مقتضيات القانون الجديد لم تغير بهذا الخصوص شيئا مقارنة مع مقتضيات ظهير 25 دجنبر 1980.
يتضح من المقتضيات السالفة الذكر ان تولية الكراء او التخلي عنه تختلف من الكراء المدني الخاص بالمحلات السكنية إلى الكراء المتعلق بالمحلات المهنية.
و عليه سوف نتطرق إلى أحكام تولية الكراء و التخلي عنه بالنسبة للمحلات السكنية أولا، ثم للمحلات المهنية ثانيا.
أولا : تولية الكراء أو التخلي عنه بالنسبة للمحلات السكنية.
إن توضيح عملية التولية و التخلي عن الكراء بالنسبة لهذا الصنف من المحلات يتطلب التطرق لأحكام تولية الكراء أو التخلي عنه بداية ثم لشروط هذه العملية ثانيا
- أحكام التولية و التخلي عن كراء المحلات المعدة للسكن.
بخصوص العقد المدني المتعلق بكراء المحلات المعدة للسكن نجد أن المادة 39 من القانون 12-67 قررت على غرار المادة 19 من القانون المنسوخ الصادر بتاريخ 25 دجنبر 1980 قاعدة عكسية لما جاء به الفصل 668 من ق ل ع المغربي بحيث أن هذا الأخير يجيز تولية الكراء أو التخلي عنه إلا إذا وجد في العقد ما يخالف ذلك ، بمعنى أن الأصل هو الإباحة و الاستثناء هو المنع .
أما المادة 39 من القانون الجديد فإنها تمنع على المكتري تولية المحل المعد للسكنى أو التخلي عنه بدون موافقة المكري إلا إذا ورد في العقد ما يبيح ذلك . أي أن الأصل هو المنع و عدم جواز التولية و التخلي و الاستثناء هو المكنة و الجواز.
و بالتالي فانه من حق أطراف عقد الكراء السكني الاتفاق على استبعاد حكم المنع المنصوص عليه بالمادة أعلاه، و ذلك بإدراج شرط في العقد يبيح للمكتري إمكانية التصرف في حق الكراء بتوليته أو التخلي عنه للغير بمقابل او على سبيل التبرع ، إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة. [4]
أما في حالة عدم التطرق لهذا الشرط في العقد فان الأصل هو المنع و عدم الجواز. إلا انه بإمكان المكري منح الموافقة الصريحة على جواز التولية و التخلي عن الكراء لصالح المكتري. و هذه الموافقة إما أن تحصل في الفترة الموالية لإبرام عقد الكراء و إما بعد واقعة التولية أو التخلي عن الكراء ، و في هذه الحالة تكون بمثابة التنازل عن الحق في طلب الفسخ للتولية أو التخلي الغير المشروع، [5] أو ما يسمى بتسوية الوضعية.
و في جميع الحالات لا يجوز للمكتري أن يقوم بكراء أي جزء من أجزاء العين المكراة إلا بموافقة المكري الصريحة بمقتضى محرر كتابي ثابت التاريخ [6] .
هذا وتجدر الإشارة أن الفقرة الثالثة من المادة 39 من القانون الجديد المذكور تنص على أن أي شغل للمحلات المكتراة من طرف الغير لمدة تفوق ثلاثة أشهر يعتبر تولية للكراء أو تخلي عنه كليا أو جزئيا . هذه الفقرة تثير على المستوى العملي عدة مشاكل لان مفهوم الغير يضيق و يتسع . فالغير بالمفهوم الواسع هو كل من ليس طرفا في العقد ، أما المفهوم الضيق هو كل من ليس طرفا في العقد باستثناء الأشخاص المنصوص عليهم في المادة 53 من القانون 12-67 .
و بالرجوع إلى العمل القضائي نجده قد تعامل مع كلمة الغير بالمفهوم الضيق ، و هذا ما نستشفه من حيثيات إحدى الأحكام الصادرة عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء حيث ورد به : ” فضلا على أن إقامة أخت المكترية أو ترددها على العين المؤجرة لا يعد تولية أو تخليا لها عن الكراء.[7]
و ما ذهبت اليه كذلك محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في قرارها الذي الذي جاء فيه : ” يكون مجانبا للصواب الحكم الابتدائي الذي قضى بفسخ الكراء بالاستناد إلى أن إسكان المكتري لابنته مع زوجها يعتبر تولية من غير أن يراعي ما ذكر ” [8]
- شروط التولية و التخلي بالنسبة للكراء السكني
باستقرائنا للمادة 39 من القانون 12-67 ، يتضح أن حق تولية الكراء السكني أو التخلي عنه لفائدة الغير من طرف المكتري ، لا يتحقق إلا إذا توافرت فيه الشروط التي نصت عليها مقتضيات هذه المادة و هي :
- شرط موافقة المكري.
- شرط إفراغ هذه الموافقة في محرر كتابي ثابت التاريخ.
- شرط التنصيص عل حدود هذه الموافقة.
- شرط الموافقة من طرف المكري
إن شرط الموافقة من طرف المكري يقتضي أن لا يجوز للمكتري الأصلي أن يولي أو يتنازل عن عقد الكراء لفائدة الغير إلا بإذن من المكري ، و إلا اعتبرت التولية أو التخلي غير قانونية ، و بالتالي يعتبر المتولى أو المتخلى له محتلا للمحل دون حق و لا سند. [9]
و موافقة المكري إما أن تكون لحظة إبرام عقد الكراء و ذلك بالتنصيص عليها ضمن بنوده . و إما أن تكون بعد إبرام العقد عن طريق عقد إضافي للعقد الأصلي يتضمن الموافقة الصريحة للمكري على تولية عقد الكراء أو التخلي عنه من طرف المكتري ، و هذا الإجراء يجوز اللجوء إليه حتى بعد حصول التولية و التخلي عن الكراء.
أما الموافقة الضمنية التي يمكن استخلاصها ضمنا من الظروف نفسها كأن يقبض المكري الأجرة من المكتري من الباطن أو من المتخلى له عن الكراء أو يطالبه بها، أو يسكت مدة طويلة عن التعرض على المكتري لكرائه المحل المكترى من الباطن بدون موافقته، فهذه الأمور لا يمكن التمسك و الدفع بها من طرف المكتري الأصلي في حالة النزاع ما دام المشرع يشترط الموافقة الصريحة الشكلية.[10] و كذلك المكري فانه لا يستطيع رفع دعوى الإفراغ ضد المتنازل له عن الكراء بدون موافقته و إنما يتعين لقبول دعواه أن يقدمها ضد المكتري الأصلي الذي اخل بالتزاماته .[11]
- شرط تضمين الموافقة في محرر ثابت التاريخ
بالرجوع إلى الفصل 629 من ق ل ع نخلص إلى أن الكتابة التي تشترط لانعقاد الكراء هي كتابة إثبات فقط ، لان عقد الكراء في الأصل هو عقد رضائي كما جاء في الفصل 628 من ق ل ع . و بالتالي فلا تعارض بين الفصول التي تنص على شكلية الكتابة و خاصية الرضائية التي يتميز بها عقد الكراء . و بما أن موافقة المكري على تولية الكراء السكني أو التخلي عنه من طرف المكتري يتم ترجمتها إما في صلب العقد أو في محرر لاحق على العقد و تابع له ، و حيث أن المتبوع يأخذ أحكام تابعه، فان شرط الكتابة فيما يخص التولية و التخلي هو شرط إثبات و ليس بشرط انعقاد.
و الشرط الكتابي المعتمد من طرف المشرع بخصوص التولية و التخلي في عقود الكراء السكني هو ما جرى علية العمل القضائي ، حيث جاء بأحد قرارات المجلس الاعلى سابق ( محكمة النقض حاليا ) انه ” يمنع على المكتري تولية كراء المحلات المعدة للسكنى للغير كيف ما كان نوع التولية عدا إذا ورد في عقد الكراء نص مخالف أو وافق المكري على ذلك كتابة ، و عليه فان سكوت المكري عن المطالبة بفسخ عقد الكراء للتولية لا يقوم مقام الموافقة الكتابية .[12]
و شكل الكتابة حسب المشرع يجب أن تكون في محرر ثابت التاريخ ، الأمر الذي يثير التساؤل عن ماهية و طبيعة المحرر الثابت التاريخ ؟
بالرجوع إلى النصوص القانونية التي نظمت المحرر الثابت التاريخ ، و كذا الفصل 619- 3 من ق ل ع الذي اعتمد مصطلح عقد ثابت التاريخ في معرض حديثه عن توثيق عقد بيع العقار في طور الانجاز، نستنتج أن المحرر الثابت التاريخ هو العقد الثابت التاريخ ، و عليه فان المحرر الثابت التاريخ هو : ” كل وثيقة عرفية يتم تحريرها وفقا للشروط التي بينه القانون من قبل محام مقبول للترافع أمام المجلس الأعلى ، أو من قبل مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة و يخولها قانونها تحرير العقود بعد اعتماده في لائحة سنوية يحددها وزير العدل “ .[13]
أما مسالة ثبوت التاريخ فهي صفة تلحق بالمحررات الرسمية تلقائيا ، في حين أنها تلحق بالمحررات العرفية عند تحقق أمور معينة نص عليها الفصل 425 من قانون العقود و الالتزامات.[14]
ج) شرط التنصيص على حدود الموافقة على التولية
إن الموافقة الصريحة المتطلبة قانونا لإجازة تولية عقد الكراء السكني يجب أن تشمل مجموعة من العناصر طبقا للفقرة الثانية من الفصل 39 من القانون 12-67 . و هذه العناصر هي : مبلغ الوجيبة الكرائية الجديدة ، التكاليف الكرائية عند الاقتضاء و باقي الشروط المتفق عليها.
هذه الشروط غير متطلبة في عملية التخلي عن الكراء لأننا لا نكون أمام إنشاء عقد جديد و إنما نكتفي بالعقد الأصلي و شروطه كما سبق توضيحه.
بالنسبة لمبلغ الوجيبة الكرائية الجديدة ، يفهم من نص الفقرة السالفة الذكر أن المكري من حقه فرض سومة كرائية جديدة على المكتري من الباطن و كذا التكاليف الكرائية عند الاقتضاء لحظة إعطاء الموافقة الكتابية للمكتري الأصلي.
أما باقي الشروط فتعني أن الموافقة على التولية يمكن أن تكون مثلا كلية أو جزئية ، مطلقة أو مقيدة . كأن تكون الموافقة في خصوص تصرف بالذات أو في خصوص شخص بالذات ، و في هذه الحالة لا يجوز للمكتري أن يكون حرا في عملية التولية بل يجب عليه التقيد بحدود الموافقة الصريحة. لان المكتري قد يكون أجر العقار للمكتري مراعيا في ذلك اعتبارات شخصية فيه جعلته يطمئن إليه. فتنازل المكتري عن عقد الكراء لمكتر آخر سيء السمعة و الأخلاء سيلحق ضررا لا محالة بالمكري[15] و لهذا اوجب المشرع تضمين الموافق الكتابية الشروط التي يتفق عليها الطرفان بمحض إرادتهما.
[1] الدكتور عبد القادر العرعاري ، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة – عقد الكراء المدني – ، د ط ، مكتبة دار الامان الرباط ، ص 148
الدكتور محمد الكشبور ، الكراء المدني و الكراء التجاري ، الطبعة الثانية 2001 ، د مط ، ص 125 – 126 [2]
[3] عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، المجلد السادس ، القسم الاول ، دار النهضة العربية القاهرة ، د ط ، د س ، ص 662
[4] الدكتور عبد القادر العرعاري ، مرجع سابق ، ص 158
[5] الدكتور عبد القادر العهرعاري ، م س ، ص 159
[6] الفقرة الثانية من المادة 39 من الظهير الشريف رقم 111.13.1 صادر في 19 نونبر 2013 بتنفيذ القانون رقم 12-67 المتعلق بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري و المكتري للمحلات المعدة للسكنى او للاستعمال المهني ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 6208 بتاريخ 28 نونبر 2013 ، ص 7328
[7] المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء ، حكم بتاريخ 29-10-2014 ، ملف رقم 2940/22/2014 ، منشور بالمجلة المدنية ، العدد الاول ، 2015 ، ص 119
[8] قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء عدد 4461 صادر بتاريخ 16/11/1993 ، منشور بمجلة المحاكم المغربي ، عدد 68 ، ص 113
[9] المادة 43 من القانون 12-67
[10] القرار عدد 321 الصادر بتاريخ 16/4/1983 ملف مدني عدد 92587 الصادر عن المجلس الأعلى ، منشور بمجلة المحاكم المغربية ، عدد 62 ، ص 100.
[11] قرار المجلس عدد 1973 بتاريخ 10/9/1986 ملف عدد 243-94 ، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 48، ص 67
[12] قرار رقم 3025 صادر بتاريخ 11/10/206 ، منشور بسلسلة الموائد المستديرة بمحكمة الاستئناف بالرباط ، الائدة المستديرة الخامسة حول موقف التشريع و القضاء من النازعات المتعلقة بعقود الكراء ،العدد الخامس ، 2011 ، مطبعة الامنية الرباط، ص 247
[13] ماروك دروا
[14] الفصل245 من قانون الالتزامات و العقود المغربي كم تم تعديله بمقتضى المادة 5 من القانون رقم 05-53 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية
[15] عبد الرزاق السنهوري ، مرجع سابق ، ص 681
………………………. يتبع
عمرو الدحماني*
طالب باحث في ماستر القضاء والتوثيق
كلية الشريعة جامعة سيدي محمد بن عبد الله
